DEMANDA DE NULIDAD CONTRA NEGATIVA DE DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR

ASUNTO: Se interpone demanda de nulidad

RFC: XXXX0X0XXX

EXPEDIENTE: 3323232323

H.Sala Regional Norte Centro 1 en turno del

Tribunal Federal de Justicia Administrativa

JUICIO DE NULIDAD

ESCRITO INICIAL

 

Nosotros, PEDRO EMANUEL CISNEROS ANDREW, JOSUE LUIS ANTONIO MEZA HERNACHU, promovemos, con el carácter de apoderados legales de la demandante HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE, S.A DE C.V., personalidad que tenemos acreditada mediante escritura pública número 9987, de fecha 12 de agosto de 2014, otorgada ante la fe del licenciado HERIBERTO GUTIERREZ, Notario Público número 987 de la Ciudad de México, misma que se adjunta a la presente demanda como Anexo 1; personalidad que se solicita sea reconocida por esta H. Sala en términos del artículo 15, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Señalamos como domicilio para oír y recibir notificaciones la calle del Lago número 983 colonia el Mesón, Delegación Coyoacán, Ciudad de México, C.P. 04510.

Con fundamento en los artículos 1, 2, 3, 5, 13, 14, 15, 40, 51 fracción IV,así como el artículo 52 fracciones II, IV y V, y demás relativos y aplicables de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en relación con los artículos 14, fracción III, 28, 34, 35, 36 y demás aplicables de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE, S.A DE C.V., (en lo sucesivo, “HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE”) demanda la nulidad de la resolución que a continuación se señala, para lo cual se cumple con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

I.- NOMBRE Y DOMICILIO FISCAL DE LA ACTORA, ASÍ COMO DOMICILIO PARA OÍR Y RECIBIR NOTIFICACIONES

HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE con domicilio fiscal en Casteltort No. 11. Col. Benjamín Flores, Col. Inuranguín. Ciudad Juárez, Chihuahua, México, Código Postal: 21897.

Se señala como domicilio para oír y recibir notificaciones la Facultad de Derecho. Edificio Principal. Circuito Interior s/n, Ciudad Universitaria. Delegación Coyoacán, Ciudad de México, C.P. 04510.

HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE indica como dirección de correo electrónico contacto@heladoslosamigosdelnorte.com.mx.ma

II.- RESOLUCIÓN IMPUGNADA

La contenida en el oficio 99-55-5-5-5-32 de fecha 16 de diciembre de 2014, emitida por la Administración Local de la Auditoría Fiscal de Chihuahua, con sede en Chihuahua, Chihuahua, de la Administración General de Auditoría Fiscal Federal, del Servicio de Administración Tributaria.

Dicha resolución se encuentra en el expediente 9989952, a través de la cual se negó la solicitud de devolución realizada por HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE el día 22 de octubre de 2014, por el periodo de abril de 2014, en cantidad de $151,890.00 (ciento cincuenta y un mil ochocientos noventa Pesos 00/100, moneda legal de los Estados Unidos Mexicanos).

De tal resolución manifestamos, bajo protesta decir verdad, haber sido notificados el día 9 de septiembre de 2016, mediante escrito emitido por la Administración Local de la Auditoría Fiscal de Chihuahua, con folio 99-55-5-5-5-32 de fecha 16 de diciembre de 2014, mismo que adjuntamos al presente como Anexo 2.

III.-  AUTORIDADES DEMANDADAS

1. El subadministrador Local de la Auditoría Fiscal de Chihuahua, quien firma en suplencia por ausencia del Administrador de la Auditoría Fiscal de Chihuahua y de los Subadministradores Locales de Auditoría Fiscal 1, 2, 3 y 4, quien emitió la resolución recurrida.
2. El Administrador de la Auditoría Fiscal de Chihuahua a nombre de quien se emitió la resolución recurrida
3. El Jefe de Servicio de la Administración Tributaria, en términos de lo dispuesto por el inciso c) de la fracción II del artículo tercero de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

IV.- TÉRMINO

El plazo de 30 (treinta) días hábiles para la interposición de la presente demanda de nulidad, de conformidad con el artículo 13 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, vence el próximo día 26 de octubre de 2016, considerando que la RESOLUCIÓN RECURRIDA se notificó el día 9 de septiembre de 2016.

V.- ANTECEDENTES

1.- HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE es una sociedad anónima de capital variable, constituida de conformidad con las leyes de los Estados Unidos Mexicanos cuyo objeto social consiste en producir helados de varios sabores y venderlos a empresas que se dedican a comerciar alimentos y otra clase de mercancías a toda clase de consumidor.

2.- Desde su constitución HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE ha solicitado la devolución del saldo a favor por el pago del Impuesto al Valor Agregado ya que la enajenación de la mercancía que produce, se encuentra gravada con la tasa del 0% (cero por ciento). Así se ha reconocido en las diferentes resoluciones correspondientes a meses anteriores a abril de 2014 por parte de la Autoridad Fiscal al conceder la devolución del saldo a favor.

3.-La Autoridad Fiscal, en este caso la Administración Local de la Auditoría Fiscal de Chihuahua, con sede en Chihuahua, Chihuahua, de la Administración General de Auditoría Fiscal Federal, del Servicio de Administración Tributaria, mediante oficio 99-55-5-5-5-32 de fecha 16 de diciembre de 2014, negó la devolución del saldo a favor correspondiente al mes de abril de 2014.

4.- En la señalada resolución se señala en su página dos que: “de la verificación efectuada al domicilio fiscal del contribuyente llevada a cabo por personal de la Administración Local de Recaudación de Chihuahua, se conoció que dicho domicilio corresponde a un local comercial donde fabrica y vende bienes consistente [sic] en helados y paletas preparados o listos para su consumo”; también se señala “Su servicio consiste en dar al cliente el producto listo y/o preparado para su consumo, ya en su modalidad para comer ahí o para llevar, es decir sirve el helado en cono, en vaso o en plato, adicionado con los complementos, aditivos y utensilios listos para su consumo, tales como galletas, frutas, mezclas endulzantes y aderezos, como chocolate líquido, mermeladas, coco, granola, , grageas [sic] etc. asimismo pone a disposición los utensilios a través de los cuales puede ser consumido dicho producto tales como: cuchara, tenedor, y servilletas, inclusive tiene a disposición del cliente mobiliario para el consumo dentro del domicilio, como sillas, mesas, televisores, y recipientes para depositar la basura de los productos de desecho que le ofrece como parte del servicio al enajenar sus productos, y al ser así y dar el servicio genérico de comidas y enajenar los alimentos listos o preparados para su consumo, dicho servicio y dicha enajenación está gravada a la tasa general del 16% del impuesto al valor agregado”.

No obstante lo referido, dicha verificación es inexistente o en todo caso ilegal ya que nuestro representado nunca ha tenido conocimiento de que ésta se realizará ni del acta o resolución producto de la misma de conformidad con los artículos 22-D; 46 fracción I,IV, VI; 49; 63 y demás artículos aplicables del Código Fiscal de la Federación que rigen el procedimiento de visita domiciliaria. Esto se corrobora toda vez que la autoridad demandada es omisa al señalar, en la resolución que se impugna la fecha y los datos de identificación del acta o resolución con la que concluye tal procedimiento de verificación.

5.- La Resolución mencionada en el punto anterior resolvió de manera ilegal la negativa de la devolución dado que los hechos que la motivaron no se realizaron, además de dictarse en contravención a las disposiciones aplicables en cuanto al fondo del asunto como se demostrará en los siguientes conceptos de impugnación.

VI.-  CONCEPTOS DE IMPUGNACIÓN

PRIMERO: La RESOLUCIÓN que por esta vía se IMPUGNA viola los derechos humanos contenidos en los artículos 14, 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo, la “CONSTITUCIÓN”), así como el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.

Transgrede el artículo 16, párrafo primero, de la Constitución al motivarse lo resuelto en los resultados de la visita de verificación ilegal a la que nos referimos en el punto 4 del capítulo de Antecedentes de la presente.

También violó el derecho a audiencia de nuestra representada, contenido en el artículo 14 de la Constitución, párrafo segundo, y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al no permitírsele controvertir el resultado de dicha visita por el cual la autoridad fiscal concluye que el domicilio fiscal de HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE “corresponde a un local comercial donde fabrica y vende bienes consistentes [sic] en helados y paletas preparados o listos para su consumo”. Motivándose en un acto ilegal, la autoridad fiscal determina indebidamente los derechos y obligaciones fiscales de nuestra representada.

Procediendo de esta manera, la autoridad fiscal también atenta contra el principio de legalidad al que deben sujetarse todas las autoridades en el ejercicio de sus facultades, en el caso que nos compete, el hecho de no haberse sujetado al procedimiento establecido en los artículos 22-D; 46 fracción I,IV, VI; 49; 63 y demás artículos aplicables del Código Fiscal de la Federación que rigen el procedimiento de visita domiciliaria, durante la visita de verificación.

En apoyo de las razones esgrimidas en este punto invocamos las siguientes tesis de jurisprudencia emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

“Época: Segunda Instancia: Sala Superior, TCADF Tesis: S.S./J. 1

FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.- Para que tenga validez una resolución o determinación de las Autoridades del Departamento del Distrito Federal, se debe citar con precisión el precepto legal aplicable, así como también las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión de ese acto; además de que exista una adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, o sea, que en un caso específico se configuren las hipótesis normativas, requisitos sin los cuales, no puede considerarse como debidamente fundado y motivado el acto de autoridad.

RRV-12/84-5272/83.- Parte Actora: Rosa Cañón de Andrade.- 4 de noviembre de 1986.- Unanimidad de 5 votos.- Ponente: Mag. Lic. Pedro Enrique Velasco Albin.- Secretario: Lic. Francisco Campos Salgado. RRV-570/85-3986/85.- Parte Actora: Eduardo Tirán Arroyo.- 4 de noviembre de 1986.- Unanimidad de 5 votos.- Ponente: Mag. Lic. César Castañeda Rivas.- Secretario: Lic. José Morales Campos. RRV-219/86-5223/85.- Parte Actora: Mónica Seas de la Cruz.- 5 de noviembre de 1986.- Unanimidad de 5 votos.- Ponente: Mag. Lic. Victoria Eugenia Quiroz de Carrillo.- Secretaria: Lic. María Carrillo Sánchez. RRV-187/85-7961/84.- Parte Actora: Amalia V. Uribe Martínez.- 5 de noviembre de 1986.- Unanimidad de 5 votos.- Ponente: Mag. Lic. Victoria Eugenia Quiroz de Carrillo.- Secretario: Lic. Daniel Rámila Aquino. RRV-142/81-11095/80. Parte Actora: Raúl Alfredo Hudlet Yáñez.- 7 de noviembre de 1986.- Unanimidad de 5 votos.- Ponente: Mag Lic. Moisés Martínez y Alfonso.- Secretario: Lic. Raúl Nava Alcázar. Tesis de jurisprudencia aprobada por la Sala Superior del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, en sesión del 4 de junio de 1987.Época: Segunda Instancia: Sala Superior”

“Época: Tercera Instancia: Sala Superior, TCADF Tesis: S.S./J. 11

ÓRDENES DE VISITA. DESDE EL MOMENTO DE SU CONOCIMIENTO PUEDEN SER IMPUGNADAS LAS.- Las órdenes de visita son actos de autoridad que deben reunir las formalidades legales consignadas en el artículo 16 Constitucional, consistentes en constar por escrito, estar fundadas y motivadas, y firmadas por autoridad competente. En tal virtud, si una orden de visita no reúne los citados requisitos, el afectado podrá impugnarla, por tratarse de un acto de molestia; o bien esperar hasta que sea de su conocimiento la resolución definitiva, derivada de dicha orden. Es decir, podrá promover simultáneamente la nulidad de la orden de visita y la de la resolución definitiva.

R.A. 1721/96-473/96.- Parte Actora: Actividades comerciales e industriales, S.A. de C.V.- Febrero 19 de 1997.- Unanimidad de votos.- Ponente: Mag. Lic. Victoria Eugenia Quiroz de Carrillo.- Secretaria de Acuerdos, Lic. María Carrillo Sánchez. R.A. 1673/96-2504/96.- Parte actora: Inmobiliaria C.G.R., S.A. de C.V.- Marzo 5 de 1997.- Unanimidad de votos.- Ponente: Mag. Lic. Antonio Casas Cadena.- Secretario de Acuerdos, Lic. J.A. Clemente Zayas Domínguez. R.A. 382/97-2512/96.- Parte actora: Inmuebles Susana, S.A. de C.V.- Abril 30 de 1997.- Unanimidad de votos.- Ponente: Mag. Lic. Jaime Araiza Velázquez.- Secretaria de Acuerdos, Lic. Socorro Diaz Mora. R.A. 764/97-253/97.- Parte Actora: Hongos de México, S.A de C.V.- Agosto 21 de 1997.- Unanimidad de votos.- Ponente: Mag. Lic. Horacio Castellanos Coutiño.- Secretario de Acuerdos, Lic. Ramón González Sánchez. R.A. 1593/97-2135/97.- Parte Actora: Manuel Hernández Menéndez.- Marzo 18 de 1998.- Unanimidad de votos.- Ponente: Mag. Lic. Antonio Casas Cadena.- Secretario de Acuerdos, Lic. J. A. Clemente Zayas Domínguez.

Tesis de jurisprudencia aprobada por la Sala Superior del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, en sesión del 6 de octubre de 1999.”

SEGUNDO: Además, es incongruente e ilógico el hecho en el que se motiva la autoridad para dar por sentado que la empresa HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE vende el helado como un alimento listo o preparado para su consumo. Del largo catálogo de bienes que enlista encontró en el domicilio fiscal de nuestra representada, al realizar la supuesta visita de verificación que señalamos en el punto 4 del capítulo de Antecedentes en nuestra demanda, nunca señala que existan refrigeradores u otro tipo de maquinaria o instrumento para conservar el helado, lo que hace imposible que HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE pueda conservar en dicho domicilio fiscal el helado para venderlo al público listo para su consumo pues éste producto se derretiría

TERCERO: El artículo 2-A, fracción primera, inciso b, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado establece que se aplicará a la enajenación de productos destinados a la alimentación:

“Artículo 2.-A.- El impuesto se calculará aplicando la tasa del 0% a los valores a que se refiere esta Ley, cuando se realicen los actos o actividades siguientes:

I.- La enajenación de:

…

. b) Medicinas de patente y productos destinados a la alimentación a excepción de…”

 De la citada disposición se concluye que el helado, al ser un producto destinado a la alimentación, se encuentra gravado por la tasa del 0%.

Más adelante el mismo artículo 2-A, en el último párrafo de su fracción I, establece lo siguiente:

“Se aplicará la tasa del 16% a la enajenación de los alimentos a que se refiere el presente artículo preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, inclusive cuando no cuenten con instalaciones para ser consumidos en los mismos, cuando sean para llevar o para entrega a domicilio.”

No obstante lo dispuesto en éste último párrafo del artículo 2-A, fracción primera, de la Ley del Impuesto al Valor Adquirido, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (ahora Tribunal Federal de Justicia Administrativa) ha emitido una jurisprudencia en el sentido de que en el caso de los alimentos congelados, como es el caso del helado, se entiende que no son preparados para su consumo en el lugar o establecimiento que se enajenen, sin que importe el lugar en el que se preparen o se lleve a cabo tal consumo, fundando tal criterio en diversas disposiciones que integran la Resolución Miscelánea Fiscal:

“JURISPRUDENCIA NÚM. VII-J-SS-1

LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

VALOR AGREGADO. LA TASA DEL 0%, A QUE SE REFIERE EL ARTÍ- CULO 2o.-A, PRIMER PÁRRAFO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATI- VO, ES APLICABLE A LA ENAJENACIÓN DE HELADOS.- El mencionado artículo en su primer párrafo, fracción I, inciso b), establece que el impuesto al valor agregado se calculará aplicando la tasa del 0% a los valores a que se refiere esa Ley, cuando se realicen los actos o actividades ahí citados, entre otros, la enajenación de productos destinados a la alimentación, a excepción de los comprendidos en los subincisos 1, 2, 3 y 4 del inciso aludido, como son bebidas distintas de la leche; jarabes, concentrados, polvos, esencias o extractos para preparar refrescos; caviar, salmón ahumado y angulas; saborizantes microencapsulados y aditivos alimenticios; asimismo, dicho precepto no distingue si el producto destinado a la alimentación para que esté afecto a la tasa del 0%, debe o no estar industrializado. En este sentido, si los helados son productos destinados a la alimentación en la medida en que al ser consumidos proporcionan al organismo humano elementos para su nutrición, por mínimos que éstos sean, a su enajenación le es aplicable la tasa del 0%, pues no se encuentran en las excepciones expresamente contempladas por la norma. Sin que sea obstáculo para arribar a tal conclusión, que el último párrafo del mencionado precepto y fracción disponga que no se aplicará la tasa del 0% a la enajenación de alimentos preparados para su consumo, sin que importe el lugar en el que se preparen o se lleve a cabo tal consumo, toda vez que vía Resolución Miscelánea Fiscal, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ha reconocido expresamente, en las reglas 5.3.2. para 2004, 2005 y 2006, 5.3.1. para 2007, I.5.3.1. para 2008 y 2009, y I.5.1.2 para 2010; que los alimentos congelados, como es el caso de los helados, se entiende que no son preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen. REVISTA DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIV. Contradicción de Sentencias Núm. 1356/09-19-01-2/Y OTRO/1857/10-PL-09-01.- Resuelto por el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 3 de agosto de 2011, por mayoría de 9 votos a favor y 1 voto en contra.- Magistrado Ponente: Francisco Cuevas Godínez.- Secretario: Lic. Salvador Jesús Mena Castañeda. (Tesis de jurisprudencia aprobada por acuerdo G/17/2011)”

De dicha jurisprudencia, obligatoria para el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, en términos del artículo 79 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo al emitir sus resolución, se desprende que el helado, no obstante lo dispuesto en el último párrafo de la fracción I del artículo 2-A de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, se encontrará siempre gravado con la tasa de 0% sin que pueda considerarse en ningún momento como un alimento preparado para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen.

La Auditoría Fiscal de Chihuahua omitió considerar el sentido de la invocada jurisprudencia al emitir su negativa a la solicitud de devolución de nuestra representada.

CUARTO: En el artículo 10-A del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado en su fracción I, se establece lo siguiente:

“Artículo 10-A: Para efectos del artículo 2-A, fracción I, último párrafo de la Ley, se considera que no son alimentos preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, los siguientes:

1. Alimentos envasados al vacío o congelados”

En el mismo sentido la Resolución Miscelánea Fiscal para 2014, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 2013, del libro primero, Título 1.4. Impuesto al Valor Agregado, Capítulo 1.4.1. Disposiciones Generales, establece lo siguiente:

“Regla 1.4.1.2. Alimentos que no se consideran preparados para su consumo en el lugar de enajenación.

Para los efectos del artículo 2-A, fracción I, último párrafo de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, se entiende que no son alimentos preparados para su consumo en el lugar o establecimiento que se enajenen, los siguientes:

1. Alimentos al vacío o congelados.

 …”

La autoridad fiscal omitió tomar en consideración el artículo 10-A del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, fracción I, al momento de emitir su resolución. Más aún, en la resolución impugnada, la autoridad citó la Regla 1.4.1.2 de 2014, de idéntico contenido que en lo dispuesto en el Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, pero valoró tal disposición en forma contraria a su sentido al momento de negar la devolución del saldo a favor. Lo cual significa que dictó su resolución en contravención a las disposiciones aplicadas lo que constituye una causal de ilegalidad de la resolución administrativa en cuestión, en términos del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contenciosos Administrativo.

QUINTO: La Auditoría Fiscal de Chihuahua fundamenta su resolución en el primer párrafo del criterio 14/2014/IVA de la Resolución Miscelánea Fiscal 2014, que señala:

“14/2014/IVA. Alimentos preparados.

Para los efectos del artículo 2-A, fracción I, último párrafo de la Ley del Impuesto al Valor Agregado se consideran alimentos preparados para su consumo en el lugar de su enajenación, los alimentos enajenados como parte del servicio genérico de comidas, prestado por hoteles, restaurantes, fondas, loncherías, torterías, taquerías, pizzerías, cocinas económicas, cafeterías, comedores, rosticerías, bares, cantinas, servicios de banquetes o cualesquiera otros de la misma naturaleza, en cualquiera de las modalidades de servicio en el plato, en la mesa, a domicilio, al cuarto, para llevar y autoservicio.”

Por lo que respecta a dicha disposición en su primera parte, es falso que el domicilio fiscal de HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE esté habilitado para ofrecer un servicio general de comidas, el objeto social de nuestra representada consiste en producir helados en varios sabores y venderlos a empresas que se dedican a comerciar alimentos y otro tipo de mercancías a toda clase de consumidor.

La falsedad e ilegalidad de la supuesta visita de verificación de la cual la autoridad fiscal demandada pretende desprender que el domicilio fiscal de HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE se encuentra habilitado para ofrecer un servicio general de comidas, se ha demostrado en el inciso 4 de los Antecedentes del presente, así como en los puntos Primero y Segundo de los Conceptos de Violación aquí expuestos.

En virtud de lo anterior, dado que los hechos que motivan la Resolución Impugnada no se realizaron, la autoridad fiscal colma un supuesto más de ilegalidad al emitir la resolución por la que niega la devolución del saldo a favor de HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE, de conformidad con el artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, fracción IV.

SEXTO: La Resolución Miscelánea Fiscal para 2016, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de enero de 2016, establece en su Anexo 3, Apartado C, sección 2/IVA/NV, lo que se deberá entender como alimentos preparados, para lo cual nos permitimos citar de dicho instrumento, lo siguiente:

“2/IVA/NV Alimentos preparados

Para los efectos del artículo 2-A, fracción I, último párrafo de la Ley del IVA, se consideran alimentos preparados para su consumo en el lugar de su enajenación, los alimentos enajenados como parte del servicio genérico de comidas, prestado por hoteles, restaurantes, fondas, loncherías, torterías, taquerías, pizzerías, cocinas económicas, cafeterías, comedores, rosticerías, bares, cantinas, servicios de banquetes o cualesquiera otros de la misma naturaleza, en cualquiera de las siguientes modalidades: servicio en el plato, en la mesa, a domicilio, al cuarto, para llevar y autoservicio.

Tratándose de establecimientos distintos a los anteriores, como por ejemplo las denominadas tiendas de autoservicio, se considera que prestan el servicio genérico de comidas, únicamente por la enajenación de alimentos preparados o compuestos, listos para su consumo y ofertados a granel, independientemente de que los hayan preparado o combinado, o adquirido ya preparados o combinados. Por consiguiente, la enajenación de dichos alimentos ha estado afecta a la tasa general del IVA.

Las enajenaciones de los alimentos mencionados en el párrafo anterior que hagan los proveedores a los establecimientos a que se refiere el citado párrafo, únicamente estarán afectas a la tasa general del impuesto cuando los proveedores presten un servicio genérico de comidas en los términos del primer párrafo.

…”

De donde, es importante mencionar que HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE lleva a cabo enajenaciones a los establecimientos que prestan un servicio genérico de comidas, lo cual no implica que HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE haga lo conducente, por lo que, de conformidad con lo establecido en dicha resolución, no se podría estar hablando de una tasa general del Impuesto al Valor Agregado.

SÉPTIMO: La Auditoría Fiscal de Chihuahua fundamenta su resolución en el primer párrafo del criterio 15/2014/IVA de la Resolución Miscelánea Fiscal 2014, que señala:

“15/2014/IVA

Alimentos preparados para su consumo en el lugar de su enajenación.

Para efectos del artículo 2-A, fracción I, último párrafo de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, también se consideran alimentos preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, los que resulten de la combinación de aquellos productos que, por sí solos y por su destino ordinario, pueden ser consumidos sin necesidad de someterse a otro proceso de elaboración adicional, cuando queden a disposición del adquirente los instrumentos o utensilios necesarios para su cocción o calentamiento.”

Dicho criterio fue invocado por la Auditoría Fiscal de Chihuahua al negar la devolución de los saldos a favor de HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE , sin embargo, no puede ser aplicado al caso en cuestión dado que la naturaleza del helado es consumirse sin necesidad de utilizar instrumento alguno para cocción o calentamiento que esté a disposición del consumidor final. Dicho criterio está pensado para otra clase de alimentos que para su consumo se requiere de cocción o calentamiento. Al aplicar el citado criterio al presente caso, la autoridad fiscal apreció en forma equivocada los hechos que motivaron su resolución por lo que incurrió en una causal de ilegalidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contenciosos Administrativo.

OCTAVO. La Auditoría Fiscal de Chihuahua fundamenta su resolución en la tesis y en la jurisprudencia que a continuación se transcriben (énfasis agregado):

“Tesis: 1a. XC/2004 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. 180976 1 de 1. Primera Sala. Tomo XX, Julio de 2004. pág. 203. Tesis Aislada(Administrativa)

VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 2o.-A, FRACCIÓN I, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, VIGENTE PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2002, GRAVA LA ENAJENACIÓN DE ALIMENTOS PREPARADOS O LISTOS PARA SU CONSUMO, SIN QUE PARA ELLO SEA DETERMINANTE EL LUGAR EN DONDE SE PREPAREN O SE CONSUMAN.

La enajenación de bienes, por parte de las personas físicas y morales, así como la prestación de servicios independientes, están gravadas con el importe del 15% del impuesto al valor agregado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado; en cambio, el artículo 2o.-A de este ordenamiento establece que la enajenación de productos animales y vegetales que no estén industrializados, salvo el hule, las medicinas de patente y los productos destinados a la alimentación (con algunas excepciones), hielo y agua no gaseosa ni compuesta, excepto cuando en este último caso, su presentación sea en envases menores de diez litros, ixtle, palma y lechuguilla, entre otros, estará gravada con una tasa del 0%. Ahora bien, el último párrafo de la fracción I del precepto últimamente citado dispone que se aplicará la tasa del 15% a “la enajenación de los alimentos a que se refiere el presente artículo, preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, inclusive cuando no cuenten con instalaciones para ser consumidos en los mismos”. De la interpretación del precepto últimamente citado se concluye que lo que se grava es la “enajenación de alimentos” preparados o listos para su consumo, esto con independencia del lugar en donde se preparen o vayan a consumirse. Ello es así, pues el impuesto al valor agregado se genera precisamente “por el valor que se incorpora” a las mercancías, en el caso de alimentos, cuando éstos son transformados, mezclados o procesados; consiguientemente, al realizarse este acto de procesar los alimentos incorporándoles alguna mezcla o producto, se está generando un valor agregado que hace que se origine el impuesto del 15% a que se refieren el artículo y fracción citados, sin que para ello se atienda al lugar donde se preparen o consuman.

Amparo en revisión 1037/2003. Martha Julieta Loyo Tentori. 21 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Eunice Sayuri Shibya Soto.”

“Tesis: 2a./J. 69/2004. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. 181252 1 de 2. Segunda Sala. Tomo XIX, Junio de 2004. Pag. 353. Jurisprudencia(Administrativa)

VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 2o.-A, FRACCIÓN I, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DE LA MATERIA, VIGENTE EN EL EJERCICIO FISCAL DE 2003, ESTABLECE COMO HECHO IMPONIBLE LA ENAJENACIÓN DE ALIMENTOS PREPARADOS O LISTOS PARA SU CONSUMO, SIN QUE PARA TALES EFECTOS DEBA TOMARSE EN CONSIDERACIÓN EL LUGAR EN DONDE SE PREPAREN O SEAN CONSUMIDOS.

El artículo 1o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado establece que las personas físicas y morales que enajenen bienes, presten servicios independientes, otorguen el uso o goce temporal de bienes o importen bienes o servicios, están obligadas al pago del 15% del impuesto al valor agregado; en cambio, el artículo 2o.-A de la Ley en cita, prevé una tasa del 0% para la enajenación de productos animales y vegetales que no estén industrializados, salvo el hule, medicinas de patente y productos destinados a la alimentación (con algunas excepciones), hielo y agua no gaseosa ni compuesta, excepto cuando en este último caso, su presentación sea en envases menores de diez litros, ixtle, palma y lechuguilla, entre otros. Ahora bien, el último párrafo de la fracción I del artículo señalado en segundo lugar, establece que se aplicará la tasa del 15% a “la enajenación de los alimentos a que se refiere el presente artículo preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, inclusive cuando no cuenten con instalaciones para ser consumidos en los mismos, cuando sean para llevar o para entrega a domicilio”. De la interpretación de dicho precepto, se advierte que el hecho imponible consiste en la enajenación de alimentos preparados o listos para su consumo, sin que para tales efectos deba tomarse en consideración el lugar en donde se preparen o sean consumidos, en virtud de que, por la naturaleza del impuesto al valor agregado, lo relevante es que los insumos o materias primas al ser transformados, mezclados o procesados, generen “valor agregado”; de ahí que si los alimentos preparados o listos para ser consumidos incorporan “valor agregado”, por ese hecho quedan afectos a la tasa general del 15% del impuesto al valor agregado.

Amparo en revisión 2664/2003. ML Alimentos, S.A. de C.V. 5 de marzo de 2004. Mayoría de cuatro votos. Disidente y Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.

Amparo en revisión 1873/2003. Mejores Pizzas, S.A. de C.V. 26 de marzo de 2004. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Blanca Lobo Domínguez.

Amparo en revisión 169/2004. Houston’s, S.A. de C.V. 23 de abril de 2004. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Margarita B. Luna Ramos. Secretaria: Estela Jasso Figueroa.

Amparo en revisión 323/2004. Japizzas, S.A. de C.V. 23 de abril de 2004. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Maura Angélica Sanabria Martínez.

Tesis de jurisprudencia 69/2004. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del catorce de mayo de dos mil cuatro.”

De acuerdo con el artículo 79 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo las Salas del Tribunal Federal de Justicia Administrativa solamente dejarán de aplicar la jurisprudencia del Tribunal, como la JURISPRUDENCIA NÚM. VII-J-SS-1 invocada en el presente en el punto Tres del capítulo de Conceptos de Impugnación, cuando contravenga jurisprudencia del Poder Judicial Federal. Tal contravención no se presenta en la presente litis por las consideraciones que a continuación se establecen:

1. a) La JURISPRUDENCIA NÚM. VII-J-SS-1 debe prevalecer sobre el criterio asentado en la jurisprudencia número 2a./J. 69/2004 y más aún sobre la tesis aislada 1a. XC/2004 por su especialidad. Mientras los criterios del Poder Judicial de la Federación se refieren a alimentos en general que al ser transformados, mezclados o procesados, generen “valor agregado”, la Jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia Administrativa atiende a la naturaleza propia del helado el cual sólo puede existir en un estado congelado y después de ser producido no necesita de otro proceso para su ingestión inmediata.

1. b) En efecto, dado que el helado desde su origen es un producto listo para poder consumirse que no necesita de un proceso de integración para llegar a un producto distinto que permita al consumidor final su ingestión inmediata, no se justifica la imposición de la tasa del 15% (quince por ciento) dado que no se le incorpora un “valor agregado” con alguna preparación posterior que lo haga listo para su consumo. En apoyo a esta conclusión citamos la tesis aislada 1a. LX/2010, con número de registro 164 873, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

“Tesis: 1a. LX/2010. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. 164873 1 de 1. Primera Sala. Tomo XXXI, Marzo de 2010. pág. 944. Tesis Aislada(Constitucional, Administrativa)

VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 2o.-A, FRACCIÓN I, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2007).

El citado precepto, al establecer que se gravará con la tasa del 0% la enajenación de alimentos, mientras que la de los preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, inclusive cuando no cuenten con instalaciones para ser consumidos en los mismos, se le aplicará la tasa que establece el artículo 1o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, no viola el principio de equidad tributaria contenido en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ello es así, porque el elemento objetivo que justifica el trato distinto en cuanto a la aplicación de las diversas tasas del tributo, lo constituyen los procesos realizados al alimento, ya que en el caso de los que han sido sometidos a un proceso de integración para llegar a un producto distinto que permita al consumidor final su ingestión inmediata, el impuesto se generará por el valor que se les incorpora al haber sido transformados, mezclados o procesados, en virtud de que serán una cosa distinta a lo que originalmente eran, a diferencia de aquellos alimentos que conservan su estado original para poder consumirse, sin que su valor se incremente con alguna preparación posterior.

Amparo en revisión 2171/2009. Distribuidora de Alimentos de Chiapas y Oaxaca, S.A. de C.V. 25 de noviembre de 2009. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: David Rodríguez Matha.”

1. c) Finalmente, la conclusión lógica del análisis integral entre los criterios citados del Poder Judicial de la Federación y de la Jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, es que no existe una contradicción sino una complementariedad en las jurisprudencias y tesis invocadas, debiendo prevalecer, por su especialidad al referirse a la naturaleza específica del helado, la JURISPRUDENCIA NÚM. VII-J-SS-1 del Tribunal Federal de Justicia Administrativa que establece que la tasa aplicable a la enajenación del helado es la del 0% (cero por ciento).

VII. PRUEBAS

1.- DOCUMENTAL PÚBLICA: consistente en la copia certificada de la escritura pública número 8999, de fecha 12 de agosto de 2014, otorgada ante la fe del licenciado MAGDALENO PERRI, Notario Público número 480 de la Ciudad de México, por la que se acredita la personalidad de los representantes en el presente juicio. Dicha prueba se adjunta al presente como Anexo 1.

2.- DOCUMENTAL PÚBLICA: consistente en la copia de la resolución contenida en el oficio  122-55-2225-5-5 de fecha 16 de diciembre de 2014, emitida por la Administración Local de la Auditoría Fiscal de Chihuahua, con sede en Chihuahua, Chihuahua, de la Administración General de AuditorÍa Fiscal Federal, del Servicio de Administración Tributaria. Misma que se adjunta al presente como Anexo 2.

3.- EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO con número 234342343432 tramitado ante las autoridades demandadas y en donde constan la totalidad de las actuaciones que conforman el proceso administrativo de solución de la solicitud de devolución de los saldos a favor de HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE, así como las pruebas aportadas por la misma.

Las pruebas identificadas en este capítulo se relacionan con todos y cada uno de los Antecedentes y Conceptos de Impugnación expuestos en la presente demanda de nulidad.

VIII: TERCERO INTERESADO

No hay tercero interesado.

1. PUNTOS PETITORIOS

Por lo anteriormente expuesto y fundado, mediante el presente, HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE A ESTA H. SALA REGIONAL NORTE CENTRO 1 DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA, EN TURNO, atentamente solicita:

UNO.- Tenga por presentada la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley Federal de Procedimientos Contencioso Administrativo;

DOS.- Con las copias que se anexan, correr traslado a las autoridades demandadas.

TRES.- Tenga por aceptadas las pruebas ofrecidas en el presente escrito de demanda;

CUATRO.- Declarar la ilegalidad de la resolución impugnada en términos del artículo 51, fracción IV, de la Ley Federal de Procedimiento Contenciosos Administrativo.;

QUINTO.- Declarar en consecuencia la nulidad de la resolución impugnada, en términos del artículo 52, fracción V de la Ley Federal del Proceso Contencioso Administrativo.

SEXTO.- Reconocer a HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE , en términos del artículo 52, fracción V, de la Ley Federal de Proceso Contenciosos Administrativo, la existencia del derecho subjetivo a la devolución del saldo a favor correspondiente a abril de 2014, y condenar a la Autoridad Fiscal al cumplimiento de la obligación correlativa consistente en pagar la cantidad de $151,890.00 (ciento cincuenta y un mil ochocientos noventa Pesos 00/100, moneda legal de los Estados Unidos Mexicanos) por concepto de la devolución demandada.

SÉPTIMO.- En cuanto a los intereses moratorios correspondientes al monto en dinero del cual se reserva su cálculo en términos de lo dispuesto por el artículo 22-A del Código Fiscal de la Federación.

PROTESTO LO NECESARIO

Ciudad de México, a 6 de FEREBRO de 2018

HELADOS LOS AMIGOS DEL NORTE, S.A. DE C.V.

 

PEDRO EMANUEL CISNEROS ANDREW

Representante Legal